Droit matrimonial - Newsletter novembre 2025 

Le manuel « Ehe Partnerschaft Kinder », initié par la professeure Andrea Büchler et désormais repris par des coauteurs, vient de paraître dans une 4^e édition entièrement mise à jour.

Il offre une vue d'ensemble concise et systématique du droit de la famille, qui est replacé dans son contexte historique et social, et expliqué à l'aide de résumés de jurisprudence et d'exemples concrets. Complété par des modèles de formulations, des tableaux de calculs et des conseils pratiques, notamment en matière d’interactions avec les enfants, il est aussi utile dans la pratique que pour les études.

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Garde alternée – rappel des principes. Le ou la juge (art. 298 al. 2ter CC), respectivement l’autorité de protection de l’enfant (art. 298b al. 3ter CC), doit évaluer si l’instauration d’une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l’enfant. Rappel des critères essentiels dans le cadre de cet examen (consid. 3.3).

Calcul des contributions d’entretien – revenu déterminant. Rappel des principes. Le revenu déterminant pour la fixation de la contribution d’entretien est le revenu effectif ou effectivement réalisable, soit s’agissant des revenus du travail, le revenu net, cotisations sociales déduites. Cette obligation de verser des cotisations à l’AVS, à l’AI et aux APG concerne également les indépendants (cf. notamment : art. 3 LAVS, 2 LAI et 27 al. 1 LAPG).

Le revenu d’un indépendant est constitué par son bénéfice net. En cas de revenus fluctuants et afin que le résultat soit fiable, il convient généralement de tenir compte du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années (dans la règle, les trois dernières). Plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par l’intéressé·e incertaines, plus la période de comparaison doit être longue (consid. 4.3).

En l’espèce, la recourante critique à juste titre le procédé consistant à ajouter la totalité du poste « salaires & charges sociales » au bénéfice de la société, dès lors que le revenu ainsi obtenu est brut, faute pour l’autorité cantonale d’avoir déduit les cotisations sociales y afférentes (consid. 4.4).

Idem – entretien de l’enfant. Rappel des principes (art. 276 et 285 CC) et de la méthode concrète en deux étapes (consid. 5.3.1).

Idem – répartition de l’excédent. Rappel des principes (consid. 5.3.2.1). Lorsque les parents sont mariés ou ont été mariés, l’excédent à prendre en considération est celui de l’entier de la famille, avant de le répartir généralement par « grandes et petites têtes » (consid. 5.3.2.2). Rappel de l’ATF 149 III 441 s’agissant des parents non mariés : lorsque l’entretien en espèces des enfants incombe à un seul parent, le calcul a lieu entre ce parent et les enfants à charge, et que tout excédent restant, après la couverture du minimum vital selon le droit de la famille, est réparti entre lui (grosse tête) et les enfants (petites têtes) (consid. 5.3.2.3). Avis de la doctrine à cet égard (consid. 5.3.2.4).

En l’espèce, lorsque les parents ne sont pas mariés et qu’une garde alternée a été instituée, l’excédent à prendre en considération est celui de l’entier de la famille, à savoir celui des deux parents (consid. 5.4.1).

S’agissant de la clef de répartition de l’excédent, admettant que l’on ne distingue pas de motifs valables justifiant de traiter différemment un enfant en fonction de l’état civil de ses parents, le Tribunal fédéral donne la préférence, en l’espèce, à la solution selon laquelle le calcul de la part de l’excédent revenant aux enfants se fait globalement, comme pour des parents mariés, et l’excédent est réparti selon le principe des « grandes et petites têtes » ; la part de l’enfant demeure ainsi équivalente à une part de « petite tête » de l’excédent familial.

Le principe des « grandes et petites têtes » n’est néanmoins pas absolu et peut être relativisé selon les circonstances. Le Tribunal fédéral mentionne également qu’il n’y a pas de risque de subvention indirecte de l’autre parent car la part excédentaire théorique qui lui reviendrait reste acquise au parent débiteur (consid. 5.4.2).

Mesures protectrices – effet suspensif. Rappel des principes. L’appel n’a en principe pas d’effet suspensif lorsqu’il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 2 let. b CPC), telles que des mesures protectrices de l’union conjugale, à l’exception de l’hypothèse où la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable (consid. 3.1.1).

Idem – changement du lieu de résidence d’un enfant. Rappel des principes. La restitution de l’effet suspensif ne doit être refusée qu’avec retenue lorsque ce refus a pour conséquence de permettre le déplacement d’un enfant à l’étranger et ce, indépendamment de la situation de garde prévalant jusqu’alors. Dans l’hypothèse où ce déplacement s’effectue dans un Etat partie à la CLaH96, les autorités de l’Etat de la nouvelle résidence de l’enfant sont alors compétentes (art. 5 al. 1 CLaH96), sous réserve d’un déplacement ou non-retour illicite de l’enfant au sens de l’art. 7 CLaH96 (art. 5 al. 2 CLaH96).

Cet effet se produit également lorsque le transfert de la résidence s’effectue postérieurement au commencement de la procédure ; même si l’instance est pendante en appel, l’autorité perd la compétence pour statuer sur les mesures de protection. Il n’est ainsi pas acceptable que le rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif par l’instance de recours crée un fait accompli et empêche ainsi un jugement effectif par le tribunal suisse initialement compétent. Le bien-être de l’enfant étant toujours la priorité absolue, s’écarter des principes susmentionnés en cas de circonstances exceptionnelles, notamment en cas d’urgence, est un devoir qui incombe au tribunal saisi (consid. 3.1.1).

Autorité parentale – droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant. Rappel des principes du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 301a al. 1 CC) (consid. 3.1.2).

En l’espèce, la requête d’effet suspensif du recourant a été admise car, en raison de l’incertitude entourant les conditions de vie de l’enfant en Espagne, l’instabilité juridique constatée et ses répercussions sur le mineur ne permettaient pas de retenir l’existence d’une situation d’urgence nécessitant un changement immédiat de lieu de résidence (consid. 3.3.1.3).

Régime des biens – liquidation du régime matrimonial. La doctrine admet que les prestations d’entretien perçues par un époux en application des art. 163 ss, 173 et 176 CC entrent dans ses acquêts, à tout le moins lorsqu’elles ont fait l’objet d’épargne (consid. 3.2).

Prévoyance professionnelle – compétence. Rappel des principes. Les tribunaux suisses compétents pour connaître d’une action en divorce ou en séparation de corps le sont également pour se prononcer sur les effets accessoires (art. 63 al. 2 1re phr. LDIP). Le droit suisse, qualifié d’exclusif à l’art. 61 LDIP, sera également déterminant pour le partage de prétentions de prévoyance à l’étranger (consid. 7.3.1).

Idem – partage et indemnité équitable. Rappel des principes (art. 122, 123 al. 1 et 124e al. 1 CC) (consid. 7.3.1). La doctrine et le Message du Conseil fédéral admettent largement l’application de l’art. 124e al. 1 CC aux avoirs détenus auprès d’institutions étrangères de prévoyance, posant presque une présomption quant à l’impossibilité de faire reconnaître et exécuter à l’étranger une décision fondée sur le droit suisse (art. 123 CC et 63 al. 2 1re phr. LDIP) et ordonnant leur partage (consid. 7.3.2).

En l’espèce, la localisation des avoirs de prévoyance à l’étranger rendait l’exécution d’une décision rendue en application du droit suisse suffisamment incertaine pour justifier l’allocation d’une indemnité équitable au sens de l’art. 124e CC (consid. 7.3.3.1).

Contributions d’entretien – détermination du revenu. Rappel des principes. En cas de revenus fluctuants ou comportant une part variable, il convient généralement, pour obtenir un résultat fiable, de tenir compte du revenu net moyen réalisé durant plusieurs années, dans la règle les trois dernières. Lorsque les revenus diminuent ou augmentent de façon constante, le gain de l’année précédente doit être considéré comme décisif. Les primes et gratifications doivent être prises en compte dans le revenu déterminant, pour autant qu’elles soient effectives et régulièrement versées, sur une période suffisamment longue pour permettre de procéder à une moyenne (consid. 9.1).

Idem – dies a quo. La contribution d’entretien prend en principe effet à l’entrée en force du jugement de divorce, sauf si le ou la juge détermine un autre dies a quo, par exemple au moment où le jugement de divorce est entré en force de chose jugée partielle, à savoir lorsque le principe du divorce n’est plus remis en cause (consid. 10.1).

Audition de l’enfant (art. 298 al. 1 CPC). Rappel des principes. L’audition de l’enfant doit avoir lieu d’office, indépendamment des réquisitions des parties. En principe, il ne peut être renoncé à l’audition sur la base d’une appréciation anticipée des preuves proprement dite. En cas de décisions successives ou de procédure d’appel, l’audition de l’enfant n’aura pas à être répétée chaque fois, à moins que l’écoulement d’un temps particulièrement long ou d’autres circonstances rendent nécessaire son actualisation.

Lorsque l’enfant a déjà été entendu·e par un tiers (ex. : expertise), le tribunal peut renoncer à l’entendre une nouvelle fois si une audition répétée représente pour l’enfant une charge insupportable et que l’on ne peut attendre aucun nouveau résultat d’une audition supplémentaire. Rappel des critères pour que le tribunal puisse alors se baser sur les résultats de l’audition effectuée par le tiers (consid. 3.1).

En l’espèce, rien n’indiquant que les résultats de la première audition de l’enfant ou que ceux de l’enquête sociale de l’OPE ne seraient plus actuels, et les conditions pour permettre à la Cour civile de se fonder sur les résultats de l’audition effectuée par l’intervenante de l’OPE – sans entendre une nouvelle fois l’enfant – étant réunies, le recours a été rejeté par le Tribunal fédéral (consid. 3.3).

Mesures de protection de l’enfant – placement. Rappel des principes. En matière de protection de l’enfant, l’autorité compétente peut prendre toutes les mesures provisionnelles nécessaires pendant la durée de la procédure (art. 445 al. 1 CC, par renvoi de l’art. 314 al. 1 CC) (consid. 4.1).

Lorsqu’elle ne peut éviter autrement que le développement de l’enfant ne soit compromis, l’autorité de protection de l’enfant retire l’enfant aux père et mère ou aux tiers chez qui l’enfant se trouve et le ou la place de façon appropriée (art. 310 al. 1 CC). Cette mesure de protection a pour effet que le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant passe des père et mère à l’autorité, laquelle choisit alors son encadrement. Rappel des principes de proportionnalité et de subsidiarité (consid. 4.1.1).

Idem – expertise. Rappel des principes. Le tribunal peut ordonner une expertise afin de trancher le sort des enfants, n’étant néanmoins pas lié par les conclusions qui en ressortent. Le tribunal doit apprécier ces conclusions en tenant compte de l’ensemble des autres preuves administrées et ne saurait s’en écarter sans raison sérieuse ni motiver sa décision à cet égard (consid. 4.1.2).

Entretien – revenu hypothétique. Rappel des principes (consid. 5.1.1). Il appartient à la personne qui demande une contribution d’entretien de démontrer qu’elle n’est pas en mesure de subvenir elle-même à son entretien convenable ; le fardeau de la preuve lui incombe ainsi lorsqu’elle conteste pouvoir effectivement réaliser un revenu hypothétique (litigieux) (consid. 5.1.2).

Idem – impôts. Les calculateurs d’impôts proposés en ligne peuvent servir d’aide à la détermination de la charge fiscale. Dès lors qu’il s’agit d’un calcul technique, l’exigence de motivation qui incombe à l’autorité est relativisée à cet égard (consid. 6.1.2).

Idem – répartition de l’excédent. Rappel des principes. Dans le cadre de la méthode concrète en deux étapes, lorsque les moyens à disposition permettent de couvrir le minimum vital élargi du droit de la famille, l’excédent éventuel doit être réparti en équité entre les ayants droit, mais l’entretien des enfants majeurs est limité à la couverture de leur minimum vital élargi. L’attribution d’une part de l’excédent aux enfants doit permettre de couvrir des postes de dépenses tels que les loisirs et les voyages.

L’excédent à prendre en considération lorsque les parents sont mariés est celui cumulé des deux. La répartition se fait généralement par « grandes et petites têtes », cette règle n’est cependant pas absolue et peut être relativisée selon les circonstances du cas particulier, ceci tant pour des motifs éducatifs que pour que la part allouée corresponde aux besoins concrets de l’enfant (consid. 7.1).

Garde des enfants – attribution de la garde alternée. Rappel des principes. Le tribunal doit statuer sur la garde selon l’intérêt supérieur de l’enfant, indépendamment des souhaits des parents et sans tenir compte d’un accord à ce sujet (consid. 4.1), et doit, sur la base des circonstances du cas d’espèce, établir un pronostic pour déterminer si la garde alternée est, prévisiblement, une solution de prise en charge conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant. Rappel des critères (consid. 4.2).

En l’espèce, la garde alternée n’a pas été accordée au recourant. Le Tribunal fédéral a mentionné que la référence du recourant aux « initiatives actuelles » au Parlement reste sans effet, dans la mesure où celles-ci n’ont pas (encore) d’incidence sur la situation juridique (consid. 5.10).

Idem – attribution de la garde exclusive. Rappel des principes. Si la garde alternée n’est pas envisageable, la garde est attribuée au parent qui prend en charge principalement l’enfant. Le droit réciproque de l’autre parent et de l’enfant à des relations personnelles appropriées (art. 273 al. 1 CC) doit être déterminé.

La réglementation du droit de visite n’a pas pour but de trouver un juste équilibre entre les intérêts des parents mais de garantir et de favoriser le développement positif de l’enfant. Les relations avec les deux parents sont importantes pour le développement de l’enfant, car ayant potentiellement un rôle décisif dans la construction de son identité (consid. 6.1).

Contributions d’entretien - revenu hypothétique. Rappel des principes (consid. 7.3).

Idem – part d’épargne. Une part d’épargne prouvée doit être déduite de l’excédent, dans la mesure où il n’est pas épuisé par les frais supplémentaires liés à la séparation (consid. 7.5.2).

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