« Favoriser la garde alternée », prise de position sur l’initiative parlementaire Kamerzin 21.449

I. Favoriser la garde alternée – avant-projet de modification du code civil

Faisant suite à l’initiative parlementaire 21.449 « Favoriser la garde alternée en cas d’autorité parentale conjointe » visant à promouvoir un aménagement plus égalitaire de la prise en charge des enfants après une séparation ou un divorce des parents, la Commission des affaires juridiques du Conseil national a adopté, lors de sa séance du 23 mai 2025, un avant-projet de modification du code civil (Favoriser la garde alternée) et décidé de le mettre en consultation. La Commission a proposé deux variantes de mise en œuvre.

Dans le cadre de la procédure de consultation, la Chaire de droit des familles de l’Université de Neuchâtel adressé une prise de position à la Commission des affaires juridiques du Conseil national qui s’inscrit dans le cadre du projet de recherche SNSF SINERGIA PROJECT (FamyCH) Family Custody Arrangements and Child Well-Being in Switzerland 2023-2027 (legal team).

II. Prise de position de la Chaire de droit des familles de l’Université de Neuchâtel

L’égalité de traitement est un principe fondamental garanti par l’art. 8 Cst. En droit des familles, la mise en œuvre de ce principe implique notamment la possibilité, pour les parents, de se partager équitablement les tâches au sein du couple parental, qu’il s’agisse d’assurer les soins et l’éducation des enfants ou de pourvoir au revenu de la famille. En ce sens, la possibilité pour chaque parent de prendre en charge son enfant, aussi bien sur le plan des soins, de l’éducation et de l’entretien, durant la vie commune qu’après la séparation ou le divorce doit être activement soutenue par l’Etat.

Parallèlement, l’article 3 paragraphe 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE), ratifiée par la Suisse en 1997, impose que toute décision concernant un enfant accorde une considération primordiale à son intérêt supérieur, lequel se définit avant tout par la recherche de son bien-être¹. L’analyse du rôle du droit dans la protection et la promotion du bien-être de l’enfant après la séparation parentale requiert une approche résolument interdisciplinaire, mobilisant notamment les apports empiriques de la psychologie et de la sociologie de l’enfance².

Les recherches dans ces domaines montrent que le bien-être de l’enfant dépend de multiples facteurs — tels que la qualité de la coparentalité, le niveau de conflit entre les parents, les ressources matérielles et relationnelles disponibles, l’âge de l’enfant ainsi que la stabilité et la qualité de chacun des environnements parentaux. En tenant compte de ces différents paramètres, plusieurs revues de la littérature³ tendent à indiquer que, parmi les enfants de familles séparées, ceux vivant en garde alternée présentent, en moyenne, de meilleurs indicateurs de bien-être et d’adaptation que ceux résidant principalement chez un seul parent. Ces enfants semblent notamment bénéficier d’un accès plus équilibré aux ressources affectives, éducatives et économiques offertes par leurs deux parents. Ces effets positifs doivent toutefois être interprétés en tenant compte du fait que la garde alternée demeure plus fréquente dans des contextes socio-économiques favorables et au sein de familles caractérisées par une coopération parentale plus harmonieuse. Si ces conditions expliquent une partie des bénéfices observés, les recherches⁴ suggèrent néanmoins que le seul statut socio-économique ne suffit pas à rendre compte des écarts constatés. Il convient ainsi de retenir que la littérature empirique tend à dégager un consensus nuancé selon lequel la garde alternée peut contribuer au bien-être de l’enfant lorsqu’elle s’inscrit dans un cadre parental coopératif – sans conflits persistants ou destructeurs – stable et soutenant, mais elle ne constitue pas en soi une garantie universelle de meilleurs résultats pour tous les enfants.

Le projet de révision est fondé sur l’avis de la commission selon lequel, dans la pratique de certains tribunaux de première et deuxième instance, la garde alternée continue d’être prononcée seulement lorsque les deux parents sont d’accord, c’est pourquoi il serait nécessaire de renforcer la garde alternée au niveau législatif.

Les données relatives à la pratique des tribunaux demeurent lacunaires, en particulier s’agissant du nombre de requêtes portant sur a garde alternée et du taux de cas dans lesquels celle-ci est effectivement ordonnée. Ces lacunes persistent malgré le rapport Bass sur la pratique des tribunaux⁵. En effet, il n’existe pas de données statistiques complètes sur la pratique des tribunaux en matière de garde. Ni I ‘Office fédéral de la statistique (OFS), ni le registre informatisé de l’état civil (Infostar), ni les tribunaux recensent le nombre de divorces assortis d’une garde alternée⁶. Jusqu’en 2010, l’OFS indiquait les articles du Code civil auxquels se référaient les jugements de divorce et fournissait des indications sur l’autorité parentale conjointe, sur la base d’une source de données qui n’existe plus aujourd’hui. L’absence de collecte systématique de données relatives aux contentieux familiaux constitue un obstacle réel pour la recherche en droit des familles et pour une révision éclairée des pratiques judiciaires, alors que ces procédures surchargent statistiquement les tribunaux.

Cependant, bien que les données liées à l’attribution de la garde alternée demeurent incomplètes, les études représentatives disponibles indiquent que sa pratique en Suisse reste limitée. En 2018, environ 16.67 % des parents séparés ou divorcés se partageaient de manière à peu près équitable la prise en charge des enfants⁷. En 2020, ce taux s’élevait à 21,41 % en se référant toutefois à une prise en charge comprise entre 33 % et 66 % pour chacun des parents⁸. Ces données ne permettent toutefois pas d’expliquer les raisons du faible taux de partage effectif de la prise en charge des enfants entre les deux parents. Par ailleurs, à ce jour, aucune étude n’a permis d’établir la stabilité des arrangements de garde dans le temps⁹.

Le droit actuel permet à l’autorité compétente d’ordonner la garde alternée même en cas de désaccord entre les parents. Ce mode de garde, le seul expressément prévu par le Code civil, doit être examiné par l’autorité compétente lorsque l’un des parents ou l’enfant en fait la demande au moment de la séparation ou du divorce.

Les deux variantes proposées se distinguent notamment par la terminologie employée : l’une se réfère à la « garde alternée », l’autre à la « prise en charge de l’enfant à parts égales ». Ces divergences terminologiques peuvent revêtir une portée juridique significative, mais également symbolique pour les parents, de sorte qu’il apparaît indispensable que le Code civil en précise la définition et en décrive les effets de manière systématique et cohérente. L’étude BASS sur la pratique des tribunaux met en évidence le fait que les avocat∙es évitent autant que possible les termes de garde alternée et de garde exclusive, car ils exacerbent les tensions entre les parents¹⁰. Une seconde étude BASS¹¹ parents ne vivant pas ensemble propose de recourir à la notion uniforme de « responsabilité en matière de prise en charge » (Betreuungsverantwortung) des deux parents, mettant ainsi l’accent sur l’enfant et sur la responsabilité commune que les parents assument à son égard.

Actuellement, le Tribunal fédéral recourt aux notions de prise en charge et de garde alternée, sans les distinguer concrètement¹². Il recourt à des quotes-parts d’encadrement quotidien de l’enfant¹³, lesquelles englobent les droits et devoirs liés aux soins et à l’éducation courante¹⁴. Il considère par ailleurs que la notion de garde alternée n’implique pas une stricte égalité des périodes de prise en charge entre les parents¹⁵.

Le recours au terme « prise en charge » apparaît ainsi plus approprié pour permettre de tenir compte d’une participation effective des parents à la vie quotidienne de l’enfant, notamment dans les tâches de care telles que les soins et les devoirs scolaires, mais également dans l’ensemble des activités domestiques non rémunérées : préparation des repas, achats d’habits, accompagnement aux rendez-vous médicaux et d’hygiène, etc.

Le droit en vigueur permet, en principe une participation équilibrée des deux parents à la vie de l’enfant, lorsque ceux-ci s’accordent sur les modalités de la garde. En cas de désaccord, toutefois, les critères jurisprudentiels d’attribution de la garde, notamment « la stabilité de la situation » et « la possibilité pour un parent de s’occuper personnellement de l’enfant » tendent à favoriser le statu quo¹⁶. L’interprétation de ces critères conduit souvent à privilégier les faits antérieurs à la séparation dans l’objectif est de préserver le bien-être de l’enfant. Pourtant, l’intérêt supérieur de l’enfant est un concept dynamique qui doit être apprécié à partir d’une évaluation actuelle et prospective de la situation, ainsi qu’à la lumière de l’évolution des connaissances sur le développement de l’enfant.

En Suisse, pendant la vie commune, le modèle semi-traditionnel de la répartition des tâches demeure majoritaire¹⁷. Cela étant, la répartition des rôles parentaux¹⁸ et la qualité de la coparentalité¹⁹ établies avant la séparation peuvent soit se maintenir, soit évoluer en fonction des dynamiques relationnelles et des décisions judiciaires concernant la garde.

Pour que les conditions d’une répartition réellement égale de la prise en charge des enfants soient réunies après une séparation, il est nécessaire de soutenir, dès la vie commune, des conditions structurelles favorables : un congé parental égalitaire, le développement de structures d’accueil extrafamilial accessibles, la conciliation entre vie privée et vie professionnelle, ainsi que des mesures promouvant l’égalité salariale.

En outre, dans la pratique judiciaire, la méthode de calcul des contributions d’entretien doit être modifiée pour favoriser la garde alternée. Actuellement, elle provoque un « effet bascule »²⁰ dès qu’un parent assume environ 30 % de la prise en charge quotidienne de l’enfant²¹, et elle tend à invisibiliser les tâches de care²². Ces deux effets nuisent à l’égalité entre les parents, touchant défavorablement une majorité de femmes. En d’autres termes, la méthode de calcul actuelle, en cas de garde alternée, tend à accroître la reconnaissance des charges du parent assumant 30 % du quotidien de l’enfant, ce qui réduit la contribution d’entretien versée, sans que les coûts réels de l’enfant ne diminuent de manière équivalente chez l’autre parent.

III. Conclusion

Au vu de ce qui précède, la Chaire de droit des familles de l’université de Neuchâtel rejette l’initiative parlementaire dans ses deux variantes, les conditions relatives à la mise en place d’une garde alternée systématique dans l’intérêt de l’enfant n’étant pas réunies à ce jour. Néanmoins, la Chaire réitère son soutien à une répartition plus égalitaire de la prise en charge des enfants au sein des familles et dans les décisions judiciaires, le Code civil permettant déjà d’ordonner une garde alternée lorsque cela est dans l’intérêt de l’enfant.