Droit matrimonial - Rétrospective 2025 

Interprétation de la loi. Rappel des principes d’interprétation (littérale, historique, téléologique et systématique) et des notions de lacunes proprement et improprement dites (consid. 3.1).

Changement de sexe à l'état civil. L’art. 30b CC réglemente les conditions et modalités d’un changement de sexe à l’état civil (consid. 3.2). Le texte légal ne dit mot du rôle de l’officier∙ère d’état civil s’agissant du contrôle de la capacité de discernement de la personne déclarante. On ne saurait exiger systématiquement un certificat médical, mais l’officier·ère d’état civil doit, en cas de doutes, vérifier la capacité de discernement de la personne, par exemple en exigeant un certificat médical (consid. 3.4).

Entretien – répartition de l’excédent. Rappel des principes. Le montant de l’excédent résultant de la méthode concrète de calcul en deux étapes doit être en principe réparti par « grandes et petites têtes ». Il est possible de s’écarter de ce principe dans des cas dûment justifiés et en tenant compte des particularités du cas d’espèce. Concernant les enfants de parents non mariés, l’excédent doit être uniquement réparti entre le parent débiteur (grande tête) et les enfants (petites têtes). Le parent qui prend en charge l’enfant ne doit pas bénéficier de subventions croisées provenant de la part à l’excédent de l’enfant (consid. 2.4.1 et 2.4.2).

Idem – niveau de vie antérieur. Dans le cadre de la répartition de l’excédent, l’enfant ne peut pas prétendre à un niveau de vie supérieur à celui d’avant la séparation même si, à l’époque, les parents vivaient de manière plus économe que ne leur aurait permis leur situation financière. Il est admissible de limiter la part de l’enfant à l’excédent à un montant qui lui permet de conserver le niveau de vie antérieur à la séparation, dans la mesure où la capacité contributive du parent débiteur ne s’est pas améliorée. Si la situation financière de ce dernier s’est améliorée, l’enfant a en principe droit à une part de cette capacité contributive (améliorée). Si la contribution d’entretien de l’enfant doit être limitée au montant lui permettant de conserver le niveau de vie qu’il ou elle avait avant la séparation, le tribunal doit établir ce niveau de vie antérieur, en déterminant le dernier revenu du ménage réalisé, duquel il déduit un minimum vital commun selon le droit de la famille, et ensuite en répartissant l’excédent qui en résulte entre les grandes et les petites têtes (consid. 2.4.3 et 2.4.4).

Le seul fait qu’une « petite tête » entière n’ait pas été utilisée pour les enfants plus jeunes ne rend pas nécessaire une limitation de la part d’excédent. De plus, les besoins des enfants, notamment en matière d’activités de loisirs, augmentant généralement avec l’âge, le niveau de vie relativement modeste des nourrissons et des enfants en bas âge ne permet pas de tirer des conclusions qui limiteraient leurs droits pour les phases d’entretien suivantes (consid. 2.4.5.2). En cas de situation financière nettement supérieure à la moyenne, des besoins éducatifs et/ou concrets peuvent justifier de limiter la part à l’excédent de l’enfant, indépendamment du niveau de vie concret des parents (consid. 2.4.5.3).

Idem – calcul. Ce n’est qu’après avoir réparti l’excédent entre les petites et grandes têtes, qu’il convient d’examiner, dans un second temps, s’il faut s’écarter des parts à l’excédent ainsi calculées. La maxime inquisitoire stricte applicable aux enfants dans ce contexte (art. 296 al. 1 CPC) ne dispense pas les parties de leur obligation de collaborer (consid. 2.4.7). La détermination des parts d’excédent est soumise au pouvoir d’appréciation du tribunal (consid. 2.4.8). L’enfant majeur·e n’a pas droit à une part de l’excédent (consid. 2.7). En l’espèce, le recours des enfants a été admis, aucune raison – notamment éducative – n’ayant fait apparaître le montant de la part à l’excédent demandé comme trop élevé (consid. 2.7).

Entretien – minimum vital. Rappel des principes. Les lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence selon l’art. 93 LP prévoient que le montant de base mensuel pour une personne débitrice vivant seule est de CHF 1'200.-, de CHF 1'350.- pour une personne débitrice monoparentale avec obligation de soutien et de CHF 1'700.- pour un couple marié, deux personnes vivant en partenariat enregistré ou un couple avec des enfants. La notion de « débiteur·rice vivant seul·e avec obligation de soutien » désigne le parent qui vit seul avec ses enfants aussi bien mineur·es que majeur·es en formation sans possibilité financière de participer aux coûts du ménage commun, mais non le parent qui s’acquitte de l’entretien mais ne vit pas avec l’enfant (consid. 3.1 et 3.2).

Idem – entretien pécunier. Rappel des principes. L’entretien de l’enfant est assuré par les soins, l’éducation et des prestations pécuniaires (art. 276 al. 1 CC), ces éléments étant considérés comme équivalents. Le parent qui ne prend pas en charge l’enfant ou qui ne s’en occupe que partiellement doit en principe subvenir à son entretien financier. Le tribunal peut, selon son appréciation, astreindre le parent qui prend en charge l’enfant à couvrir également une partie de l’entretien en espèces, lorsque sa capacité contributive est plus importante que celle de l’autre parent (consid. 4.1).

Idem – travail « surobligatoire ». Lorsque le parent gardien exerce une activité rémunérée à un taux supérieur à celui qui pourrait être exigé de lui en fonction de la règle dite « des paliers scolaires » (travail « surobligatoire »), il se justifie de ne pas ignorer cette double charge, notamment lorsque les frais de garde par des tiers sont modestes ou nuls.

En l’espèce, l’importante activité professionnelle « surobligatoire » de l’épouse conduit à une augmentation des coûts directs liés à la garde de l’enfant par des tiers, dont le montant a été entièrement répercuté sur le parent non gardien. Il en résulte qu’après versement de la contribution d’entretien, celui-ci voit son disponible complètement ou quasiment absorbé, alors que l’épouse conserve celui résultant de son activité « surobligatoire » (plus de CHF 2’000.-). N’ayant pas tenu compte de cette différence dans la situation financière des parents, l’autorité cantonale a versé dans l’arbitraire (consid. 4.2).

Pour la dernière newsletter avant la pause estivale et comme clin d’œil à d’éventuelles voyages à l’étranger qui s’annoncent, nous vous proposons cette chronique dont le but est d’examiner le sort réservé par le droit suisse aux partenariats enregistrés conclus à l’étranger entre deux personnes, de même sexe ou de sexe différent, après le 1^er juillet 2022 – date de l’entrée en vigueur du « Mariage pour tous ». L’accent sera mis sur le régime des biens des partenaires enregistré·es.

Comme nous allons le démontrer, l’interprétation des dispositions topiques qui se dégage des travaux préparatoires peine à convaincre et aboutit à des solutions peu cohérentes et difficilement compréhensibles. Une interprétation systématique aboutissant à un résultat différent devrait selon nous être privilégiée.

Comme fil rouge de cette contribution, nous vous proposons d’imaginer le cas fictif suivant :

Alice et Barbara, toutes deux ressortissantes britanniques, ont conclu un civil partnership à Londres le 15 juillet 2022. Le 1^er août 2024, Alice et Barbara emménagent toutes deux en Suisse à Neuchâtel, Alice ayant été engagée comme cadre dans une entreprise horlogère de la région. En mai 2025, Alice et Barbara décident de se séparer et de dissoudre leur union. Elles sont d’accord sur le principe, mais s’opposent quant aux effets accessoires de la dissolution s’agissant du partage de leurs biens. À cet égard, elles n’ont jamais conclu de convention relative à leurs biens ni au droit applicable à ceux-ci. Quid iuris ?

La présente contribution commencera par évoquer brièvement le contexte du droit anglais. Le contexte suisse sera ensuite rappelé et développé plus en détails. Finalement, nous appliquerons les règles dégagées au cas fictif d’Alice et Barbara, avant de conclure

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Autorisation de séjour (art. 8 § 1 CEDH) – droit à la vie familiale. L’art. 8 CEDH vise à ne pas séparer la famille nucléaire (« Kernfamilie »), mais n’octroie pas le droit de séjourner dans un Etat déterminé. De même, l’art.  3 CDE ne confère pas de droit à la délivrance d’une autorisation de séjour (consid. 2.1).

Les relations visées par l’art. 8 § 1 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille nucléaire, c’est-à-dire celles existant entre conjoint·es ainsi qu’entre parents et enfants mineur·es vivant en ménage commun. En dehors de la famille nucléaire, les relations familiales ne peuvent bénéficier de la protection de l’art. 8 CEDH que lorsqu’elles sont suffisamment étroites, réelles et effectives, notamment en cas de ménage commun, de dépendance financière, de liens familiaux particulièrement étroits ou de prise en charge de la personne et ne fondent en principe un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour que s’il existe un rapport de dépendance particulier entre la personne étrangère et le proche parent au bénéfice d’un droit de présence assuré en Suisse (consid. 2.2).

Idem - droit au respect de la vie privée. En l’espèce, les recourants ne peuvent pas se prévaloir de la présomption selon laquelle liens sociaux développés avec notre pays seraient spécialement étroits en raison d’une présence en Suisse supérieure à dix ans, puisque cette présomption ne concerne que les séjours légaux. Seules des circonstances exceptionnelles, en présence de liens et d’une intégration hors du commun en Suisse, ont justifié de déroger à ce principe (consid. 2.4).

Droit au mariage (art. 14 Cst. et 12 CEDH). Rappel des principes. Le droit au mariage est un droit de l’homme et non un droit du ou de la citoyen·ne. Il appartient en principe à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité – y compris les apatrides – ou sa religion. Selon la CourEDH, le droit au mariage est régi par le droit national, mais les limitations qui en résultent ne doivent pas restreindre ou réduire le droit au mariage d’une manière ou à un degré qui l’atteindraient dans sa substance même (consid. 5.1).

Idem – légalité du séjour en Suisse. L’art. 98 al. 4 CC prévoit que les fiancé·es qui ne sont pas citoyen·nes suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire de mariage. L’officier ou l'officière de l'état civil confronté·e à une demande de mariage émanant d’une personne étrangère n’ayant pas établi la légalité de son séjour en Suisse, n’a pas de marge de manœuvre et n’a ainsi pas d’autre alternative que de refuser la célébration du mariage (consid. 5.2).

Le Tribunal fédéral a considéré que le système mis en place par l'autorité législative à l’art. 98 al. 4 CC pouvait s’avérer contraire à l’art. 12 CEDH lorsqu’une personne étrangère, bien qu’en situation irrégulière en Suisse, désirait néanmoins réellement et sincèrement se marier, car en cas de refus de l’autorité de « police des étrangers » de régulariser – même temporairement – sa situation, la personne étrangère ne pourrait pas concrétiser son projet en Suisse.

Une telle pratique reviendrait à présumer de manière irréfragable qu’une personne étrangère démunie d’un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu’une volonté viciée de se marier et ainsi à interdire de manière générale, automatique et indifférenciée l’exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes. La seule possibilité pour les fiancé·es de se marier à l’étranger ne suffit pas à remplir les exigences découlant de l’art. 12 CEDH (consid. 5.3).

Idem – autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage. Le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 98 al. 4 CC pouvait être appliqué de manière conforme à l’art. 14 Cst. et l’art. 12 CEDH, si l’autorité cantonale compétente en matière de "police des étrangers" tenait compte, au moment de statuer sur une demande d’autorisation de courte durée en vue du mariage, des exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de la proportionnalité.

Les autorités de "police des étrangers" sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu’il n’y a pas d’indice que la personne étrangère entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu’il apparaît clairement, en application par analogie de l’art. 17 al. 2 LEI, qu’elle remplira les conditions d’une admission en Suisse après son union. En revanche, lorsqu’il apparaît d’emblée que la personne étrangère ne pourra pas, même une fois mariée, être admise à séjourner en Suisse, l’autorité peut en principe renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage. La jurisprudence réserve toutefois les situations dans lesquelles une éventuelle tolérance du séjour en vue de la célébration du mariage doit être envisagée afin de garantir la substance du droit au mariage, notamment lorsqu’il s’avère impossible ou disproportionné de se marier à l’étranger (consid. 5.4).

Droit de visite selon l’art. 274a CC – rappel des conditions, cercle des tiers. Le cercle des tiers s'étend aussi bien dans la sphère de parenté de l'enfant qu'à l'extérieur de celle-ci. Notamment, le beau-parent ou l’ex-partenaire a ainsi la possibilité de demander un droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant de son ex-conjoint·e, respectivement de son ex-partenaire, aux conditions de l'art. 274a CC (consid. 4.1).

Idem – circonstances exceptionnelles. L’art. 274a CC suppose l’existence de circonstances exceptionnelles, telles que le décès d’un des parents de l’enfant ou lorsque l'enfant a tissé un lien de parenté dite « sociale » avec une personne ayant assumé des tâches de nature parentale à son égard. La qualification de la relation entre l'enfant et une personne comme lien de parentalité psychosociale constituera en règle générale une circonstance exceptionnelle, notamment lorsqu'il s'agit de permettre à un enfant de maintenir des contacts avec son beau-parent (consid. 4.2).

Idem – intérêt de l’enfant. L’intérêt de l’enfant est seul déterminant, à l'exclusion de l'intérêt de celui qui requiert un droit aux relations personnelles. Il ne suffit pas que les relations personnelles ne portent pas préjudice à l'enfant; encore faut-il qu'elles servent positivement le bien de celui-ci.

Lorsque l'enfant a été conçu·e dans le cadre d'un projet parental commun aux concubin·es ou partenaires enregistré·es et qu'il ou elle a grandi au sein de ce couple, le maintien de relations personnelles avec l'ex-partenaire de son parent légal est en principe dans l'intérêt de l'enfant (consid. 4.3).

En l’espèce, l’existence d’un projet parental a été niée, la question de la parentalité sociale a été laissée sans réponse, et le fait de prévoir un droit aux relations personnelles en faveur de la recourante a été jugé contraire à l’intérêt de l’enfant (consid. 6.2 et 7.3.2).

Procédure – assistance judiciaire. L’autorité cantonale qui ne statue pas séparément du fond sur l'assistance judiciaire, doit évaluer soigneusement - certes rétrospectivement - les chances de succès du recours ou de l'appel, la partie requérante ne devant subir aucun préjudice à raison de la procédure adoptée pour l'examen de sa requête.

La décision sur la requête d'assistance judiciaire - même jointe à la décision finale - doit être motivée conformément aux art. 238 let. g CPC et 112 al. 1 let. b LTF, surtout lorsque l'assistance judiciaire est refusée. L'issue du litige en tant que telle n'est pas déterminante dans le cadre de l'examen des chances de succès (consid. 8.2).

Garde alternée – rappel des principes. Le ou la juge (art. 298 al. 2ter CC), respectivement l’autorité de protection de l’enfant (art. 298b al. 3ter CC), doit évaluer si l’instauration d’une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l’enfant. Rappel des critères essentiels dans le cadre de cet examen (consid. 3.3).

Calcul des contributions d’entretien – revenu déterminant. Rappel des principes. Le revenu déterminant pour la fixation de la contribution d’entretien est le revenu effectif ou effectivement réalisable, soit s’agissant des revenus du travail, le revenu net, cotisations sociales déduites. Cette obligation de verser des cotisations à l’AVS, à l’AI et aux APG concerne également les indépendants (cf. notamment : art. 3 LAVS, 2 LAI et 27 al. 1 LAPG).

Le revenu d’un indépendant est constitué par son bénéfice net. En cas de revenus fluctuants et afin que le résultat soit fiable, il convient généralement de tenir compte du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années (dans la règle, les trois dernières). Plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par l’intéressé·e incertaines, plus la période de comparaison doit être longue (consid. 4.3).

En l’espèce, la recourante critique à juste titre le procédé consistant à ajouter la totalité du poste « salaires & charges sociales » au bénéfice de la société, dès lors que le revenu ainsi obtenu est brut, faute pour l’autorité cantonale d’avoir déduit les cotisations sociales y afférentes (consid. 4.4).

Idem – entretien de l’enfant. Rappel des principes (art. 276 et 285 CC) et de la méthode concrète en deux étapes (consid. 5.3.1).

Idem – répartition de l’excédent. Rappel des principes (consid. 5.3.2.1). Lorsque les parents sont mariés ou ont été mariés, l’excédent à prendre en considération est celui de l’entier de la famille, avant de le répartir généralement par « grandes et petites têtes » (consid. 5.3.2.2). Rappel de l’ATF 149 III 441 s’agissant des parents non mariés : lorsque l’entretien en espèces des enfants incombe à un seul parent, le calcul a lieu entre ce parent et les enfants à charge, et que tout excédent restant, après la couverture du minimum vital selon le droit de la famille, est réparti entre lui (grosse tête) et les enfants (petites têtes) (consid. 5.3.2.3). Avis de la doctrine à cet égard (consid. 5.3.2.4).

En l’espèce, lorsque les parents ne sont pas mariés et qu’une garde alternée a été instituée, l’excédent à prendre en considération est celui de l’entier de la famille, à savoir celui des deux parents (consid. 5.4.1).

S’agissant de la clef de répartition de l’excédent, admettant que l’on ne distingue pas de motifs valables justifiant de traiter différemment un enfant en fonction de l’état civil de ses parents, le Tribunal fédéral donne la préférence, en l’espèce, à la solution selon laquelle le calcul de la part de l’excédent revenant aux enfants se fait globalement, comme pour des parents mariés, et l’excédent est réparti selon le principe des « grandes et petites têtes » ; la part de l’enfant demeure ainsi équivalente à une part de « petite tête » de l’excédent familial.

Le principe des « grandes et petites têtes » n’est néanmoins pas absolu et peut être relativisé selon les circonstances. Le Tribunal fédéral mentionne également qu’il n’y a pas de risque de subvention indirecte de l’autre parent car la part excédentaire théorique qui lui reviendrait reste acquise au parent débiteur (consid. 5.4.2).

Mariage – étranger. Rappel des principes. Un mariage valablement célébré à l’étranger est reconnu en Suisse (art. 45 al. 1 LDIP). Si un·e des fiancé·es est suisse ou si les deux parties ont leur domicile en Suisse, le mariage célébré à l’étranger est reconnu, à moins qu’ elles ne l’aient célébré à l’étranger dans l’intention manifeste d’éluder les dispositions sur l’annulation du mariage prévues par le droit suisse (art. 45 al. 2 LDIP) (consid. 4.1).

Le fait qu’un mariage ait été célébré en Suisse ou à l’étranger est évalué selon le point de vue suisse. La doctrine discute peu de la question de savoir comment statuer lorsqu’au moment du mariage, seule une personne se trouve à l’étranger. Une doctrine examine la question à la lumière du « mariage par Internet », c’est-à-dire le mariage conclu à distance à l’aide des moyens de communication modernes.

Il y a mariage à l’étranger lorsque les deux partenaires se trouvent à l’étranger au moment du mariage. La situation est plus difficile à apprécier lorsque l’un des partenaires réside en Suisse. Sur la base du principe favor matrimonii, il convient, en cas de doute, de considérer qu’il s’agit d’un mariage à l’étranger (consid. 4.2).

Idem – interprétation de l’art. 45 al. 1 LDIP. Rappel des principes d’interprétation (consid. 4.3).

Selon le libellé de la loi, le mariage doit avoir été célébré à l’étranger. Cela implique que les deux partenaires soient présents en personne devant l’autorité étrangère et fassent leurs déclarations sur place (consid. 4.4).

D’un point de vue systématique, il convient d’examiner le lien avec l’art. 44 LDIP, qui prévoit que la célébration du mariage en Suisse est régie par le droit suisse. Il est donc en principe exclu de considérer un mariage célébré en Suisse comme un mariage étranger. Selon la volonté du législateur, les mariages célébrés devant des fonctionnaires consulaires étrangers en Suisse sont donc interdits (consid. 4.5).

Même si l’on tient compte de l’objectif favorable à la reconnaissance de l’art. 45 LDIP, celui-ci ne peut en aucun cas avoir pour but d’épargner au partenaire domicilié en Suisse un voyage à l’étranger ou à celui domicilié à l’étranger un voyage en Suisse (consid. 4.6).

Une limitation claire de l’art. 45 al. 1 LDIP aux événements qui se sont déroulés exclusivement à l’étranger facilite l’application du droit et crée une sécurité juridique. En outre, le principe du favor matrimonii ne peut pas prétendre sans autre à la primauté sur d’autres préoccupations, telles que la lutte contre les tromperies, les mariages simulés ou forcés, qui sont facilités par les possibilités techniques de communication toujours plus nombreuses. Cela est précisé à l’art. 45, al. 2, LDIP, qui limite la règle favorable à la reconnaissance afin que les dispositions du droit suisse relatives à la nullité du mariage ne soient pas contournées. Dans l’ensemble, il convient donc de privilégier l’interprétation restrictive de l’art. 45, al. 1, LDIP. Selon cette interprétation, les mariages ne peuvent être reconnus sur la base de l’art. 45, al. 1, LDIP que si les deux partenaires font à l’étranger les déclarations nécessaires à la conclusion du mariage (consid. 4.8).

En l’espèce, le mariage n’a pas été célébré à l’étranger au sens de l’art. 45 al. 1 LDIP, raison pour laquelle il ne peut être reconnu sur la base de cette disposition et inscrit dans le registre de l’état civil (consid. 4.9). Un mariage valablement conclu ne changerait rien au fait que le mariage ne peut pas être reconnu en Suisse (consid. 5).