Droit matrimonial - Newsletter décembre 2025 

Le Commentaire pratique de droit matrimonial est désormais disponible dans une édition entièrement mise à jour. Celle-ci prend en compte les nombreuses modifications légales et jurisprudentielles intervenues depuis l’édition précédente, en particulier en matière d’entretien.

«Les contributions, article par article, tant sur le droit de fond que sur la procédure sont approfondies et riches en références tant sur la jurisprudence que la doctrine.» (plaidoyer 2/2016, sur la 1^re édition)

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Mariage – étranger. Rappel des principes. Un mariage valablement célébré à l’étranger est reconnu en Suisse (art. 45 al. 1 LDIP). Si un·e des fiancé·es est suisse ou si les deux parties ont leur domicile en Suisse, le mariage célébré à l’étranger est reconnu, à moins qu’ elles ne l’aient célébré à l’étranger dans l’intention manifeste d’éluder les dispositions sur l’annulation du mariage prévues par le droit suisse (art. 45 al. 2 LDIP) (consid. 4.1).

Le fait qu’un mariage ait été célébré en Suisse ou à l’étranger est évalué selon le point de vue suisse. La doctrine discute peu de la question de savoir comment statuer lorsqu’au moment du mariage, seule une personne se trouve à l’étranger. Une doctrine examine la question à la lumière du « mariage par Internet », c’est-à-dire le mariage conclu à distance à l’aide des moyens de communication modernes.

Il y a mariage à l’étranger lorsque les deux partenaires se trouvent à l’étranger au moment du mariage. La situation est plus difficile à apprécier lorsque l’un des partenaires réside en Suisse. Sur la base du principe favor matrimonii, il convient, en cas de doute, de considérer qu’il s’agit d’un mariage à l’étranger (consid. 4.2).

Idem – interprétation de l’art. 45 al. 1 LDIP. Rappel des principes d’interprétation (consid. 4.3).

Selon le libellé de la loi, le mariage doit avoir été célébré à l’étranger. Cela implique que les deux partenaires soient présents en personne devant l’autorité étrangère et fassent leurs déclarations sur place (consid. 4.4).

D’un point de vue systématique, il convient d’examiner le lien avec l’art. 44 LDIP, qui prévoit que la célébration du mariage en Suisse est régie par le droit suisse. Il est donc en principe exclu de considérer un mariage célébré en Suisse comme un mariage étranger. Selon la volonté du législateur, les mariages célébrés devant des fonctionnaires consulaires étrangers en Suisse sont donc interdits (consid. 4.5).

Même si l’on tient compte de l’objectif favorable à la reconnaissance de l’art. 45 LDIP, celui-ci ne peut en aucun cas avoir pour but d’épargner au partenaire domicilié en Suisse un voyage à l’étranger ou à celui domicilié à l’étranger un voyage en Suisse (consid. 4.6).

Une limitation claire de l’art. 45 al. 1 LDIP aux événements qui se sont déroulés exclusivement à l’étranger facilite l’application du droit et crée une sécurité juridique. En outre, le principe du favor matrimonii ne peut pas prétendre sans autre à la primauté sur d’autres préoccupations, telles que la lutte contre les tromperies, les mariages simulés ou forcés, qui sont facilités par les possibilités techniques de communication toujours plus nombreuses. Cela est précisé à l’art. 45, al. 2, LDIP, qui limite la règle favorable à la reconnaissance afin que les dispositions du droit suisse relatives à la nullité du mariage ne soient pas contournées. Dans l’ensemble, il convient donc de privilégier l’interprétation restrictive de l’art. 45, al. 1, LDIP. Selon cette interprétation, les mariages ne peuvent être reconnus sur la base de l’art. 45, al. 1, LDIP que si les deux partenaires font à l’étranger les déclarations nécessaires à la conclusion du mariage (consid. 4.8).

En l’espèce, le mariage n’a pas été célébré à l’étranger au sens de l’art. 45 al. 1 LDIP, raison pour laquelle il ne peut être reconnu sur la base de cette disposition et inscrit dans le registre de l’état civil (consid. 4.9). Un mariage valablement conclu ne changerait rien au fait que le mariage ne peut pas être reconnu en Suisse (consid. 5).

Entretien – indépendance économique. Rappel du principe de l’indépendance financière des parties après divorce ; l’obligation pour chacune des parties de subvenir à ses propres besoins par la reprise ou l’extension d’une activité lucrative existe déjà à partir du moment de la séparation, lorsqu’il n’existe plus de perspective raisonnable de reprise de la vie conjugale. Si l’obligation de (ré) intégrer le marché du travail ou d’étendre une activité existe déjà au stade des mesures protectrices de l’union conjugale, elle s’impose d’autant plus lorsqu’une procédure de divorce est déjà pendante et que des mesures provisionnelles sont requises dans ce cadre car les perspectives de reprise de la vie conjugale sont encore moins probables.

Les délais accordés à cet effet peuvent et doivent être généreux, en particulier en cas de bonne situation financière. Si l’on prend comme point de départ la date de la séparation, les délais admis par la jurisprudence peuvent varier de quelques mois à plusieurs années. Pour déterminer la durée du délai, il convient de tenir compte des circonstances du cas particulier (consid. 4.1.1).

Lorsque la partie débirentière diminue volontairement son revenu alors qu’elle savait, ou devait savoir, qu’il lui incombait d’assumer des obligations d’entretien, il n’est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu’elle gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (consid. 4.1.2).

En l’espèce, l’épouse n’avait pas abandonné d’emploi après la séparation ou peu avant celle-ci et il ne pouvait pas lui être reproché d’avoir commis d’abus de droit en réduisant sa capacité de gain (consid. 4.2).

Entretien – niveau de vie, part d’épargne. Rappel des principes de détermination de la contribution d’entretien due selon l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC.

Le principe de l’égalité de traitement des conjoint·es en cas de vie séparée ne saurait avoir pour effet de provoquer un déplacement de patrimoine par le biais d’un partage par moitié du revenu global, lequel anticiperait indûment la liquidation du régime matrimonial. Lorsqu’il est établi que, durant la vie commune, l’intégralité du revenu n’était pas affectée à l’entretien de la famille, il convient d’en tenir compte dans le partage de l’excédent, sauf si l’épargne constituée jusqu’alors est entièrement absorbée par les coûts supplémentaires résultant de la constitution de deux ménages distincts et que ce surcoût est compensé par une extension raisonnable de l’autonomie financière des conjoint·es (consid. 3.1).

Idem – part d’excédent des enfants. S’il est exact que l’entretien des enfants n’est pas limité à leur niveau de vie antérieur, le partage par « grandes et petites têtes » implique une dépendance entre la part d’excédent de ceux-ci et celle des parents (consid. 3.4).

Entretien – méthode de calcul. Rappel des principes (art. 125 al. 1 CC). En l’absence d’enfants, l’excédent est en règle générale réparti par moitié entre les conjoint·es. Il appartient à la partie débirentière de prouver qu’un partage de l’excédent d’un montant équivalent entre conjoint·es procure à la partie crédirentière un train de vie supérieur à celui auquel elle a droit. Quelle que soit la méthode appliquée, l’entretien convenable doit être déterminé après avoir constaté le train de vie des conjoint·es pendant le mariage (respectivement pendant la séparation si celle-ci a duré dix ans environ), lequel constitue la limite supérieure du droit à l’entretien (consid. 4.1).

Idem – durée de la contribution d’entretien.

Rappel des principes. Le Tribunal doit tenir compte de l’ensemble des critères énumérés de façon non exhaustive à l’art. 125 al. 2 CC afin de déterminer la durée de la contribution d’entretien. En pratique, l’obligation est souvent fixée jusqu’au jour où le débiteur de l’entretien atteint l’âge de la retraite ; il n’est toutefois pas exclu d’allouer une rente sans limitation de durée en particulier lorsque l’amélioration de la situation financière du créancier n’est pas envisageable et que les moyens de la partie débirentière le permettent. Le seul fait d’atteindre l’âge de la retraite ne dispense donc pas la partie débirentière de continuer à verser une pension à la partie créancière (consid. 5.1).

Procédure – moyen de preuve. Rappel des principes. Dans les procédures relevant du droit de la famille, où le tribunal examine d’office les faits concernant les intérêts des enfants (art. 296 al. 1 CPC), le tribunal n’est pas lié par les moyens de preuve énumérés à l’art. 168 al. 1 CPC (consid. 3.4.1).

Les mesures provisionnelles de divorce sont ordonnées à la suite d’une procédure sommaire (renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC à l’art. 271 let. a CPC), avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance. Lorsque le sort des enfants est litigieux, des mesures d’instruction étendues ne doivent pas obligatoirement être ordonnées, mais ne sont en aucun cas exclues si les circonstances l’exigent. La renonciation à une mesure d’instruction étendue nécessaire à établir des faits dans l’intérêt de l’enfant, pour le seul motif qu’elle est prise dans le cadre d’une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale ou de mesures provisionnelles de divorce, viole de manière arbitraire la maxime inquisitoire (consid. 3.4.2).

En l’espèce, la cour cantonale ne pouvait pas rejeter la requête de l’épouse tendant à auditionner les enfants pour établir si leur père vivait avec sa compagne au seul motif que le litige est soumis à la procédure sommaire, l’existence d’un concubinage du mari étant de nature à influer sur le montant des contributions d’entretien en faveur des enfants (consid. 3.5).

Procédure – litispendance. Rappel des principes. Pour qu’une requête d’appel en cause soit admise à l’issue de l’examen sommaire auquel procède le tribunal saisi de la demande principale, les conditions spécifiques prévues aux art. 81 ss CPC doivent être réunies, de même que la condition de recevabilité tenant à l’absence de litispendance préexistante (art. 59 al. 2 let. d CPC). L’objet du litige est déterminé par les conclusions prises et par les faits invoqués à l’appui de la demande.

En l’occurrence, le divorce des parties a été prononcé, tandis que la procédure distincte en liquidation du régime matrimonial, introduite en 2017, demeure pendante. Les parties ont conclu une convention relative aux frais afférents aux biens immobiliers et à l’incidence de leur prise en charge sur la liquidation du régime ; toutefois, cette convention n’ayant pas été ratifiée par le tribunal, l’action en divorce reste pendante sur ce point (consid. 4.1.2)

Idem – unité du jugement de divorce. Rappel des principes. L’art. 283 CPC prévoit des exceptions au principe de l’unité du jugement de divorce. Le renvoi à une procédure séparée permet le règlement immédiat des effets du divorce en état d’être jugés, lorsque l’instruction de la liquidation du régime (al. 2) ou du partage de la prévoyance (al. 3) retarderait le jugement.

Le tribunal saisi de la procédure de divorce conserve sa compétence pour connaître de la procédure séparée de liquidation du régime matrimonial qui s’ensuit. Les parties ne sauraient dès lors soumettre à un autre tribunal une prétention déjà pendante devant le juge du divorce, étant précisé qu’en vertu de l’art. 205 al. 3 CC, l’ensemble des dettes entre époux, indépendamment de leur fondement juridique, est visé. Une telle dissociation ferait naître un risque de décisions incompatibles ou contradictoires (consid. 4.2.1).

Régime des biens – radiation d’un droit d’usufruit. Rappel de l’objet de l’usufruit (art. 745 CC) et des droits de l’usufruitier (art. 755 ss CC) (consid. 3.4.1).

Lorsqu’il est constitué par acte juridique, l’usufruit doit reposer sur un titre d’acquisition. En cas de constitution entre vifs, ce titre consiste en un contrat constitutif d’usufruit qui, s’agissant d’un d’immeuble, est soumis à la forme authentique (cf. art. 657 al. 1 CC par renvoi de l’art. 746 al. 2 CC). Le tribunal doit en premier lieu s’efforcer de déterminer la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective). Lorsque le tribunal ne parvient pas à établir la volonté réelle et commune des parties, il lui incombe d’interpréter leurs déclarations et comportements selon le principe de la confiance, en examinant la manière dont une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi, à la lumière de l’ensemble des circonstances (interprétation objective) (consid. 3.4.2).

Selon la doctrine, l’extinction de l’usufruit peut également intervenir en application de l’art. 736 CC par analogie avec les servitudes foncières (consid. 3.4.3). Selon l’art. 736 al. 1 CC, le ou la propriétaire grevé·e peut exiger la radiation d’une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant. Rappel des conditions de la libération d’une servitude foncière (art. 736 al. 1 CC). La libération ne peut intervenir que contre indemnité. Le non-usage volontaire d’une servitude foncière peut constituer un indice de la perte d’utilité et partant de l’extinction du droit (consid. 3.4.4).

En l’espèce, même en admettant que le recourant aurait perdu tout intérêt à user du chalet en raison du divorce, il conserve à tout le moins un intérêt objectif à exploiter sa valeur. Partant, c’est en violation de l’art. 736 al. 1 CC que l’arrêt cantonal a retenu que l’usufruit pouvait être radié sans indemnité car il avait objectivement perdu tout son intérêt. Le recours a été admis par le Tribunal fédéral (consid. 3.5 et 4).

Mesures de protection de l’enfant – placement. Rappel des principes. Lorsqu’elle ne peut éviter autrement que le développement de l’enfant ne soit compromis, l’autorité de protection de l’enfant retire l’enfant aux père et mère ou aux tiers chez qui il se trouve et le place de façon appropriée (art. 310 al. 1 CC). Le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant passe ainsi des père et mère à l’autorité, laquelle choisit alors son encadrement. Rappel des causes du retrait et des principes de proportionnalité et de subsidiarité. L’application des art. 310 ss CC supposant une pesée d’intérêts de la part de l’autorité cantonale, le Tribunal fédéral fait preuve de retenue en revoyant la décision de celle-ci (consid. 4.1.1).

En l’occurrence, les mesures antérieurement mises en œuvre s’étant révélées insuffisantes pour remédier aux carences parentales et garantir une prise en charge quotidienne adéquate des enfants auprès de la recourante, le placement des quatre enfants constituait une mesure appropriée et proportionnée propre à préserver leur développement harmonieux (consid. 4.2).

Idem – droit de visite surveillé. Les parents privés du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant ont le droit réciproque d’entretenir des relations personnelles (art. 273 al. 1 CC) adaptées aux circonstances, des limitations pouvant néanmoins être ordonnées si le bien de l’enfant le requiert (art. 274 al. 2 CC).

L’établissement d’un droit de visite surveillé nécessite des indices concrets de mise en danger du bien de l’enfant, un risque abstrait de subir une mauvaise influence n’étant pas suffisant. Le droit de visite surveillé vise notamment à mettre efficacement l’enfant hors de danger et à désamorcer des situations de crise. Le droit de visite surveillé est en principe une solution provisoire qui ne peut ainsi être ordonnée que pour une durée limitée. Il faut toutefois réserver les cas où il apparaît d’emblée que les visites ne pourront pas, dans un proche avenir, être effectuées sans accompagnement.

La volonté de l’enfant doit aussi être prise en considération pour la fixation du droit aux relations personnelles. La réglementation de ce droit ne saurait toutefois en dépendre de manière exclusive (consid. 5.1.1).

Entretien – modification. Rappel des principes (art. 286 al. 2 CC). Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu’il n’a pas été pris en considération pour fixer la contribution d’entretien dans le jugement de divorce. Ce qui est déterminant, ce n’est pas la prévisibilité des circonstances nouvelles, mais exclusivement le fait que la contribution d’entretien ait été fixée sans tenir compte de ces circonstances futures (consid. 3.1.1).

La partie requérante doit fonder sa demande en modification sur de vrais nova. La jurisprudence assimile également à de vrais nova les faits qui existaient déjà au moment de la procédure précédente et qui étaient connus de la partie qui les invoque, mais qui n’ont alors pas été invoqués par celle-ci faute de pouvoir les prouver. Lorsqu’il s’agit d’invoquer des pseudo nova qui ne pouvaient être présentés avant le début des délibérations d’appel, seule la voie de la révision est ouverte (art. 328 al. 1 CPC) (consid. 3.1.2).

Ce n’est que si la charge d’entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu’une modification de la contribution peut entrer en considération. Le tribunal doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l’enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution d’entretien dans le cas concret. Une modification du jugement de divorce ne se justifie en outre que lorsque la différence entre le montant de la contribution d’entretien nouvellement calculée et celle initialement fixée est d’une ampleur suffisante (consid. 3.1.3).

Le tribunal actualise alors tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent. Dans ce cadre, il n’est pas nécessaire que la modification survenue dans ces autres éléments constitue également un fait nouveau (consid. 3.1.4).

Idem – enfant majeur·e. Rappel des principes. L’obligation d’entretien des père et mère à l’égard de leur enfant majeur·e (art. 277 al. 2 CC), dépend expressément de l’ensemble des circonstances et notamment des relations personnelles entre les parties. L’inexistence de celles-ci attribuée au seul comportement du demandeur d’aliments peut justifier un refus de toute contribution d’entretien, lorsque l’attitude de l’enfant lui est imputable à faute. L’enfant doit avoir violé gravement les devoirs qui lui incombent en vertu de l’art. 272 CC, et dans les cas où les relations personnelles sont rompues, avoir provoqué la rupture.

Néanmoins, lorsqu’il s’agit du manquement filial d’un enfant de parents divorcés envers ceux-ci ou l’un d’eux, il faut tenir compte des vives émotions que le divorce des parents peut faire naître chez l’enfant et des tensions qui en résultent normalement, sans qu’on puisse lui en faire le reproche. Si l’enfant persiste, après être devenu majeur·e, dans l’attitude de rejet adoptée lors du divorce à l’égard du parent qui n’avait pas la garde, bien que celui-ci se soit comporté correctement envers lui, cette attitude inflexible lui est imputable à faute (consid. 4.3.1).

Lorsque l’enfant n’a pas encore de formation appropriée à sa majorité, les père et mère doivent, dans la mesure où les circonstances permettent de l’exiger d’eux, subvenir à son entretien jusqu’à ce qu’il ait acquis une telle formation, pour autant qu’elle soit achevée dans les délais normaux (art. 277 al. 2 CC). Rappel des critères de la formation appropriée (consid. 4.3.2).

Idem – dette hypothécaire. L’amortissement d’une dette hypothécaire peut être comptabilisé dans le minimum vital élargi au même titre que l’amortissement d’autres dettes dans des circonstances données et à des conditions précises (consid. 5).

Idem – capacité contributive des parents (art. 285 al. 2 CC). Rappel des principes (consid. 10.1).

Autorité parentale – pouvoir d’examen. Lorsqu’il statue sur l’autorité parentale, le tribunal du fond est renvoyé à plusieurs reprises à son pouvoir d’appréciation. Le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans l’examen de telles décisions. Il intervient notamment si l’instance cantonale s’est écartée sans raison des principes reconnus par la doctrine et la jurisprudence (consid. 2.3).

Idem – attribution, parents non mariés. Rappel des principes. L’autorité de protection de l’enfant institue l’autorité parentale conjointe à moins que le bien de l’enfant ne commande que la mère reste seule détentrice de l’autorité parentale ou que cette dernière soit attribuée exclusivement au père (art. 298b al. 2 CC). Le principe de base qu’est l’autorité parentale conjointe repose sur l’hypothèse que le bien de l’enfant est mieux servi lorsque les parents exercent conjointement l’autorité parentale.

Idem – exceptions. L’attribution de l’autorité parentale à un seul parent doit rester une exception strictement limitée, sans pour autant que l’attribution exclusive de l’autorité parentale soit soumise à des conditions aussi strictes que celles prévues pour le retrait de l’autorité parentale au sens d’une mesure de protection de l’enfant fondée sur l’art. 311 CC.

Rappel des conditions d’attribution de l’autorité parentale exclusive. Il ne peut être dérogé au principe de l’autorité parentale conjointe que si l’attribution exclusive est susceptible d’améliorer concrètement la situation.

Lorsque les parents exercent ou doivent exercer conjointement l’autorité parentale, il est indispensable qu’ils s’accordent au moins sur les questions fondamentales concernant leurs enfants et qu’ils soient capables d’agir d’un commun accord, au moins dans une certaine mesure. Sinon, l’autorité parentale conjointe entraîne presque inévitablement une charge pour l’enfant. Cela comporte également des risques tels que le report de décisions importantes, par exemple en rapport avec un traitement médical nécessaire.

S’il s’agit d’une décision relative à l’autorité parentale conjointe fondée sur l’art. 298b al. 2 CC, il n’y a lieu de s’en abstenir que si les conflits entre les parents risquent d’aggraver de manière décisive l’atteinte au bien de l’enfant (consid. 3.1).

Autorité parentale – modification de la réglementation. Rappel des principes. A la requête de l’un des parents ou de l’enfant ou encore d’office, l’autorité de protection de l’enfant modifie l’attribution de l’autorité parentale lorsque des faits nouveaux importants le commandent pour le bien de l’enfant (art. 298d al. 1 CC). La nouvelle réglementation est ainsi soumise à deux conditions : il doit y avoir eu un changement important dans les circonstances et la modification doit être commandée par l’intérêt supérieur de l’enfant (consid. 3.1).

La question de la responsabilité des parents n’est pas déterminante s’agissant de l’attribution de l’autorité parentale, car l’intérêt supérieur de l’enfant prime. L’intérêt supérieur de l’enfant est le principe directeur en matière de droits de l’enfant. La réglementation de l’autorité parentale doit ainsi être uniquement guidée par l’intérêt supérieur de l’enfant et ne doit pas servir à récompenser ou à punir un parent pour son comportement. Le Tribunal fédéral a néanmoins admis à plusieurs reprises qu’en cas de blocage unilatéral, il convient d’examiner l’attribution de l’autorité parentale au parent coopératif, en particulier lorsque celui-ci fait preuve d’une bonne tolérance relationnelle et que l’incapacité de l’autre parent à coopérer ou à communiquer s’accompagne d’une tendance à éloigner l’enfant de ce parent.

En l’espèce, l’attribution exclusive de l’autorité parentale au recourant n’entre néanmoins pas en ligne de compte, étant donné notamment que le fils déclare être très bien chez sa mère et que la réglementation a déjà conduit à une nette détente de la situation (consid. 3.5.2).

Garde – attribution. Rappel des critères de la garde alternée. La stabilité étant également importante pour le bien de l’enfant, la garde alternée est d’autant plus indiquée que les parents se sont déjà occupés de l’enfant à tour de rôle avant leur séparation.

La possibilité pour les parents de s’occuper personnellement de l’enfant joue principalement un rôle lorsque les besoins spécifiques de l’enfant rendent nécessaire une prise en charge personnelle ou lorsqu’un parent n’est pas ou peu disponible, même pendant les heures creuses (le matin, le soir et le week-end). Sinon, il faut partir du principe d’équivalence de la garde par les parents et de la garde par des tiers.

Il convient également de tenir compte du souhait de l’enfant, même s’il ou elle n’est pas (encore) capable de discernement s’agissant de la réglementation de la garde (consid. 3.1).

En l’espèce, même si la distance entre les lieux de résidence des parents ne s’oppose pas en soi à une garde alternée, cela ne signifie néanmoins pas que la distance entre les lieux de résidence ne puisse pas constituer un obstacle à la garde alternée, mais une telle conclusion supposerait toutefois que l’on démontre, au regard des circonstances concrètes, pourquoi la distance ou les trajets en voiture nécessaires ne sont pas raisonnables pour le fils des parties (consid. 3.5.2.2).

L’aménagement des relations personnelles est une question juridique qui relève de la seule compétence du tribunal. L’instance précédente ne peut donc en principe se voir reprocher d’avoir dérogé aux recommandations de l’expertise. Comme, en l’espèce, l’instance précédente n’a pas motivé sa décision concernant l’aménagement du droit de visite restreint, sans perspective de rétablir le droit de visite tel qu’il était exercé avant les accusations d’abus, le recours est admis sur ce point (consid. 5.2.3).

Enlèvement international d’enfants – procédure. Rappel des principes. Le CPC est applicable à la procédure prévue par la CLaH80. Lorsqu’une autorité collégiale est compétente, la conduite du procès peut être déléguée à l’un·e des membres du tribunal (art. 124 al. 2 CPC), délégation qui peut notamment être prévue par le droit cantonal. La communication de la délégation aux parties s’impose d’autant plus dans le contexte de l’administration des preuves dès lors que les parties peuvent demander que celle-ci soit effectuée par l’ensemble du tribunal (art. 155 al. 2 CPC) (consid. 3.1.1.2).

Idem – déplacement illicite (art. 3 CLaH80). Rappel des principes. Lorsqu’un·e enfant a été déplacé·e ou retenu·e illicitement, l’autorité saisie ordonne en principe son retour immédiat (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins que l’une des exceptions prévues à l’art. 13 CLaH80 ne soit réalisée (consid. 4.1).

Idem – exceptions. L’intérêt supérieur de l’enfant, consacré à l’art. 3 CDE, doit être pris en considération par le tribunal, sans toutefois que cet article constitue une disposition directement applicable (consid. 5.1.1).

L’autorité judiciaire de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant lorsqu’il existe un risque grave que ce retour ne l’expose à un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. La notion de risque grave doit être interprétée de manière restrictive.

Les motifs liés aux capacités éducatives des parents n’entrent pas en considération : la CLaH80 n’a pas pour but de statuer au fond sur le sort de l’enfant, notamment sur la question de savoir quel parent serait le plus apte à l’élever et à prendre soin de lui ; la procédure de retour tend uniquement à rendre possible une décision future à ce propos (consid. 5.1.2).

Rappel des hypothèses de l’art. 5 LF-EEA (consid. 5.1.2.1). Le critère du retour intolérable dans le pays d’origine concerne l’enfant lui-même, et non les parents. Une séparation entre l’enfant et sa personne de référence ne constitue pas encore à elle seule une cause de refus du retour. La situation des nourrissons et des jeunes enfants, au moins jusqu’à l’âge de deux ans, doit néanmoins être réservée, le caractère intolérable de la séparation étant reconnu dans tous les cas (consid. 5.1.2.2).

La notion d’intérêt supérieur de l’enfant doit s’apprécier à la lumière des exceptions prévues par la Convention de La Haye et notamment de l’existence d’un « risque grave » au sens de l’art. 13 let. b CLaH80 (consid. 5.1.3).

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